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建設工程招標投標過程中責任的法律分析

11-15 15:25:43  瀏覽次數:309次  欄目:建筑工程管理
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  在我國建設工程領域,隨著法律制度的不斷完善,招標投標已變得非常普遍,招標投標中涉及賠償責任的爭議也在不斷增加。對于這些責任的分析必須建立在對招標投標中行為法律性質分析的基礎上。但是在招標投標過程中,關于招標人與投標人各自行為責任的法律性質,目前尚無定論。我們擬從招標、投標、中標三個階段分別加以闡述。

  一、招標過程中的責任性質

  對于招標的法律責任目前尚缺乏學理分析。但招標投標中存在的問題是現實的:如果由于招標人自身原因致使招標工作失敗,給投標人造成損失的,招標人是否應當賠償損失?世界銀行對此的回答是否定的。在世界銀行編制的招標文件中規定:招標入“保留在授予合同前的任何時候接受或拒絕任何投標,取消招標和拒絕所有投標的權利,無須對受影響的投標者承擔任何責任,也沒有義務將招標者的行動背景通知受影響的投標者。”①我國有些同志則主張招標人應當對此承擔賠償責任。例如,水利部發布的《水利工程建設項目招標投標管理規定》第55條規定:“由于招標人自身原因致使招標工作失敗(包括未能如期簽定合同),招標人應當按投標保證金雙倍的金額賠償投標人,同時退還投標保證金。”

  我們認為招標人無須為自己的招標行為承擔賠償責任。根據《合同法》第15條第1款規定:“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標、公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。”

  由此可知,招標行為屬于要約邀請。根據合同法原理,發出要約邀請的一方一般不會承擔法律責任。②對于招標而言,招標人無法保證投標入中標,招標人也不對投標人在投標中的損失承擔賠償責任。從發出招標、公告開始至投標截止日期為止,這段期間屬于要約邀請階段,我們認為在此期間內,招標人在不違背誠信原則的前提下,可以對招標文件進行補充、修改,甚至撤銷招標公告,即便是投標人已經為投標做了準備,招標人就因此給投標人造成的損失仍無須承擔任何責任。這種損失可以算做是投標人的商業風險。

  在招標階段,合同當然尚未成立,當事人不可能承擔違約責任。但有些人認為招標人應承擔締約過失責任,這是招標人應當承擔違約責任的理論根據。我們認為,締約過失責任的承擔有嚴格的法律規定,因為締約過失責任是對合同自由的一種限制。《合同法》要求締約過失只能發生在合同訂立過程中,嚴格地講,要約邀請并不是合同訂立的過程,只有要約、承諾才是合同訂立的過程。因此,締約過失責任只能發生在要約、承諾階段。即:只有在要約發出后,合同成立前,當事人才有承擔締約過失責任的可能。在要約生效前,雙方只是一般人之間的信用,談不上締約雙方之間的信用,因此,也就不存在締約過失的問題。

  在建設項目的招標投標中,要求招標人對招標行為承擔賠償責任存在兩個障礙:第一,缺乏法律依據。實際上,《水利工程建設項目招標投標管理規定》是將投標保證金視為法律上的定金了。最高人民法院于2000年12月8日公布了《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》,第118條規定:“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等,但沒有約定定金性質的,當事人主張定金權利的,人民法院不予支持。”顯然,人民法院不允許對當事人沒有使用“定金”一詞的資金按照定金處理。而且,《水利工程建設項目招標投標管理規定》使要約邀請與要約似乎也不存在什么責任區別了。第二,在實踐中無法操作。從合同的角度看,“招標人自身原因致使招標工作失敗”范圍非常寬泛,無法準確進行界定。例如,標底計算錯誤就應當導致招標失敗(因為招標項目的標底只能有一個)。目前國際項目的招標投標,投標人經常會超過上百家,隨著我國建筑業的不斷規范,就同一項目競標的投標人也會日益增多,若僅因為要約邀請人的過錯就向所有的要約人雙倍返還投標保證金,這一風險是招標人無法承受的。

  二、投標行為的責任性質

  投標人對自己的投標行為應承擔何種責任?在建設工程領域中,對投標人投標行為的約束尚不規范,在具體投標過程中,為了獲取中標,經常發生投標人高報施工方案和質量目標、低報工程價款與工期目標的現象,投標人待中標以后則不再按照投標文件組織施工,項目結束時,各項目標也均未達到,給招標人造成很大的經濟損失。這些現象歸根到底是因為投標行為的責任性質不夠明確,因此,對投標行為的責任性質進行分析十分必要。

  要約是希望和他人訂立合同的意思表示。投標人針對招標人發出的招標公告所做出的投標行為則應視為要約。因為,投標人提交的投標文件具備以下兩點條件:第一,內容具體確定。投標文件雖然不如合同內容具體,但卻是對招標文件的實質性響應,并且其中對投標報價、施工組織方案、工程質量目標、工期目標等均做出了詳盡的陳述。第二,在投標文件中,投標人所列舉的條款在中標后都將寫入合同,在整個項目的施工過程中,投標人都要受這些條款的約束,一旦違反,招標人即可追究其法律責任。而這兩點恰恰是我國《合同法》規定的要約的構成要件,因此投標行為屬于要約。《招標投標法》第29條規 定:“投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前,可以補充、修改或者撤回己提交的投標文件,并書面通知招標人。補充、修改的內容為投標文件的組成部分。”按照《合同法》的原理,在投標過程中,招標文件要求提交投標文件的截止時間即開標時間應為要約的生效時間。要約在生效之前可以撤回,招標人在此期間對投標文件的補充、修改或撤回應屬于要約的撤回。要約生效以后,即對要約人產生約束,自開標之日起至確定中標人之前,投標人不得補充、修改或撤回投標文件,否則將會承擔法律責任,此處責任的性質,我們認為應屬于締約過失責任。締約過失責任一直是立法及學術上討論的一個重要問題。

  締約過失責任是指締約一方當事人故意或者過失地違反依誠實信用原則所應承擔的先合同義務,而造成對方信賴利益的損失時依法承擔的民事賠償責任。而所謂先合同義務是自締約雙方為簽定合同而互相接觸磋商開始逐漸產生的注意義務,包括互相協助、互相照顧、互相保護、互相通知、誠實信用等義務。①先合同義務一般存在于要約生效后,合同成立之前。根據《合同法》第15條規定:“承諾生效時合同成立。”因此,締約過失也只能在此階段產生。在此之前,行為尚處于要約邀請階段,不需承擔法律責任;在此之后,合同已經成立,當事人行為性質變為違約行為,應承擔違約責任。在招標投標過程中,投標即為要約,中標通知書即為承諾,而開標之后至確定中標人之前的期間即為要約生效后,合同成立之前的期間。所以,招標人與投標人對在此期間內因為故意或過失而導致對方當事人損失的行為,如假借訂立合同,惡意進行磋商,故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況,投標人相互串通投標或與招標人串通投標,投標人弄虛作假,騙取中標等,應該承擔締約過失責任。

  締約過失責任一般以損害事實的存在為成立條件,只有締約一方違反先合同義務造成相對方損失時,才能產生締約過失責任。一般認為,締約過失責任中的損失主要是信賴利益的損失,即當事人因信賴合同的成立和有效,但合同卻不成立或無效而遭受的損失。②其賠償范圍也主要是與訂約有關的費用支出。因此,招標人和投標人在開標至定標期間所應承擔責任的范圍也應以此為限。例如制作招標、投標文件等進行招標或投標行為所發生的費用。

  三、發出中標通知書后的責任性質

  在我國目前的招標投標領域中,定標行為的責任性質并不明確,許多建設項目在發出中標通知書以后,招標人拒絕與中標人簽定合同或者改變中標結果,還有一些中標人放棄中標項目,但卻均得不到任何制裁,而受損失一方當事人也找不到相應的法律依據來維護自己的合法權益,因此,應對發出中標通知書的行為進一步剖析,以明確其責任性質。

  由于投標人投標的過程為要約,那么招標人在對各投標人的投標文件進行嚴格評審,確定某一投標人為中標人之后,向其發出的中標通知書即為對投標人要約的承諾。關于承諾生效時間的規則,理論上有兩種不同的觀點:一是發信主義,認為承諾一經發出即生效;另一種是到達主義,認為承諾的通知應于到達要約人時生效。根據《合同法》規定,我國采用到達主義的規則,按此規則中標人收到中標通知書的時間即為承諾生效的時間。但《招標投標法》第45條第2款規定:“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后,招標人改變中標結果的,或者中標人放棄中標項目的,應當依法承擔法律責任。”根據此規定,承諾生效的時間似乎又變成了發出中標通知書的時間。因此,就產生了法律之間的沖突。對于這一點,有些同志認為,在定標過程中,如果采用到達主義的規則,則很可能出現并非由于招標人的過錯而導致中標人未能在投標有效期內收到中標通知書的情況,而此時招標人便喪失了對中標人的約束權。因此,為了避免出現這種情況,《招標投標法》采取的是發信主義,即發出中標通知書的時間為承諾生效的時間。③我們認為,《合同法》為普通法,《招標投標法》為特別法,根據特別法優于普通法的原則,這種規定也是行之有據的。中標通知書發出后,招標人或者中標人承擔的法律責任是違約責任還是締約過失責任,也是一個非常值得探討的問題。違約責任與締約過失責任的責任方式有所不同,締約過失責任的方才式只限于賠償責任,不包括其他責任形式,而違約責任除賠償責任外,還包括支付違約金、繼續履行以及其他補救措施等責任方式,而且違約責任的賠償范圍也遠大于締約過失責任的賠償范圍,締約過失責任的賠償范圍為信賴利益的損失,而違約責任的賠償范圍通常為實際損失和可得利益的損失。這也是區分招標投標過程中不同階段責任性質的實踐意義之所在。

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